在这种形势下，如何避免行政调查权力对公民权利的侵害，实在有必要给予足够的理论关怀和实践关照。

〔11〕案例指导制度对于行政机关自由裁量权的规范很大程度上依赖于法院在行政诉讼过程中对于具体的行政裁量行为标准的确定以及行为程序的规范。在现代行政法下，规则的设定往往提供的是一个框架、一个衡量的基准，而究竟在多大程度上偏离这一基准则是行政机关的自由裁量的范围。

加之在法国大革命之前，行政诉讼主要由普通法院管辖，而普通法院是由封建贵族把持，代表封建贵族残余势力。〔7〕沈岿教授在这里的逻辑过程大致为：如果法院要求必须过半数才能通过，那么只有在人数为奇数的时候才能够达到这一要求，否则必然会产生相同人数的情况，这种情况下做出的决定会被法院认为不符合程序而被撤销;第二个推论也是基于同样的理由，即如果存在弃权的情况同样可能会产生出席人数为偶数的情况，也不能符合法官所创造的规则，同样可能面临被撤销的危险。〔18〕实际上，对于这个问题的论述，在讨论我国是否应当建立类似制度时是同样具有说服力的。从这种意义上说，行政机关应当按照司法解释行使权力。而在实体上，目前我国法院能够做的只是在违法层面上和滥用职权等不合理的状态之下进行审查，而在这些违法理由中，虽然表面上行政机关的行为可能符合民主化的程序，但是却违反了民主的实质性的意义或者是违背了更高阶层的法律，对这些状态的审查只能是起到保障行政机关决定的民主化的要求，而不是与之相冲突。

〔3〕不过可以确定的是，我国的指导性案例并不具有法源的作用，胡云腾主任在接受《法制日报》采访时，对于指导性案例的性质做了介绍，他认为指导性案例是一种法律解释的形式，而不是一种造法形式。（四）地方推荐案例作为指导性案例与普遍性从《规定》文本解释所产生的间接性的约束力以及司法判决与行政机关决定的不同理性化基础来看，行政机关具有接受或者不得不接受指导性案例的拘束的理由。杨建顺撰：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》2003年第1期。

建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式，而这也可以通过颁布法律、行政规则以及其他方法完成。（1）确立行政成本控制原则。行政权力的行使有可能在上列两端都出现侵权情形，要么通过不当行政行为侵犯社会公众的权利，要么通过不当行政行为侵犯国家的权力。在规则不好的情况下行政权即使在法内运作也仍然难以实现理性化。

此种复杂的程序规则使行政主体在作出行政行为时有诸多的程序选择，如在一些行政处罚中既可以选择一般程序又可以选择简易程序等等。也即是说，人民法院无法对行政机关最终作出的行政行为进行司法审查。

救济了作为行政相对人的原告的私权只是实现了权利救济的一部分功能，而较大一部分的公权被侵犯后则无法救济，行政公益诉讼建立以后便可以改变目前的格局。[11]总之，行政自由裁量权要远远大于司法自由裁量权。立法权和司法权被认为是能够找到明确界限的权力。那么，司法审查中的行政成本权衡究竟有什么样的法律价值呢？笔者试从下列方面予以分解。

整个司法审查也是针对具体行政行为而展开的，如果人民法院不能对行政成本进行权衡，其只要审查被诉具体行政行为的合法性与否。行使国家权力的机关都在一定范围内享有自由裁量的权力，不论行政机关、立法机关还是司法机关概莫能外。然而，纵向的范畴所涉及的是行政成本权衡的深度，包括行政主体在作出行政行为时对行政效率认知的程度等等，即便我们要在行政实在法中确立行政成本权衡制度，此种纵向上的范畴我们也是无法用法律规范予以规定的。横向上的范畴则是相对确定乃至于相对静态的，我们只要能够在目前情况下将行政成本权衡的横向范畴厘清就很不容易了，笔者将这个横向上的成本权衡范畴概括为下列若干方面。

[15]由这个定义可以看出，行政行为无论是具体的还是抽象的，其都是行政主体对有关的行政事务进行处置时采取的一个手段，行政行为是对行政主体采取的行政手段的一个抽象。三是听证程序，指行政主体对重大复杂的的行政违法案件进行处罚时适用的查清案件事实的特别程序。

我们知道，诉权是归于社会个体的权利，其与公权是没有关系的。这个排除对于行政诉讼受案范围而言是十分关键的，因为在我国即便是乡镇人民政府也能够制定行政规范性文件。

[6]我国的司法审查制度若从制度和运作的情形观察，应当说在深度和广度方面均是不尽如人意的。以《中华人民共和国行政许可法》规定的行政主体对行政许可的监督行为为例，其就没有规定行政主体具体应采取什么样的行为方式监督许可权益人。行政权行使中存在着投入与产出的比例关系。在我国还没有确立司法审查中行政成本权衡制度的情况下，我们从理论上先行探讨行政成本权衡的领域是十分必要的。无论就裁量权之限定还是建构而言，制定行政规则都是一项极为重要的工具：确立裁量权界限的规则可以对其进行限定，而明确行政官员在界限范围内之所作所为就是对裁量权的建构。近年来学者们建议在行政诉讼中设立公益诉讼的范畴，但都没有从目前行政诉讼制度权益救济的片面性出发进行论证。

之所以这样说是因为行政成本权衡的核心不是审查具体行政行为的合法或合理性与否，其所考量的乃是行政行为的上位要素，即决定行政行为作出的行政权力。他们在对行政行为提出异议以保护自己权益的同时，能否对行政成本提出不当性主张，进而成为行政成本的制约主体之一等问题并没有在《行政诉讼法》中作出明确规定。

将这个原则与行政相对人权利保护、行政法制监督等指导思想性条款并列起来，即通过这个原则使《行政诉讼法》较目前多一个功能，即行政成本控制的功能。自由裁量权理论以及有关自由裁量权行使的法律原则要求选择必须适度，即不能使自己选择的标准与行为性质应该承受的结果不一致。

（2）建立行政公诉制度。目前我国仅确立了司法审查中对具体行政行为进行审查的单一类型，在这个相对单薄的类型中，司法审查时行政成本权衡的深度和广度也要浅一些，即依我国目前的行政诉讼制度，即便确立了司法审查中的行政成本权衡，也只能针对具体行政行为来进行。

（二）市和区（县）人民政府工作部门。在司法审查中，司法机关对行政效率的衡量无论如何都是以合理性为基础的。其二，通过列举将内部行政行为排除在受案范围之外。更为重要的是，我国的司法审查以行政相对人的诉权为始点和终点，即审查的开始以诉权为转移，审查的终结也以诉权为转移。

当然，实在法的规定是排解实务环节所有有关这个范畴争论的有效解决方法。笔者认为，在日后修改《行政诉讼法》时应确立行政成本控制原则，建立行政公诉制度，概括规定行政诉讼受案范围，拓展行政诉讼判决类型。

或第三，采取某种中间路线。但是，笔者认为，若要在我国行政诉讼中确立行政成本权衡的制度，就必须在《行政诉讼法》总则部分增加一个新的原则，那就是行政成本控制原则。

[8]另一方面，我国的司法审查仅以具体行政行为为对象，即人民法院只审查具体行政行为，其中所突出的是审查过程中的行为属性而不是行为的过程属性。司法审查中行政成本权衡的主体是指在司法审查中由谁来权衡行政主体的行政成本。

行政权是否理性化决定于诸多因素，一方面，决定于法内因素，即如果我们在法律制度中有良好的用以规范行政权的规则，那么我们就可能保证行政权理性化的实现。我国行政诉讼制度的理论基础就在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，这是国内教科书对我国行政诉讼制度的普遍评价。[12]三、司法审查中行政成本权衡的范畴司法审查中行政成本权衡的范畴是司法审查中行政成本权衡的基本问题之一，具体指人民法院在司法审查中究竟在哪些范围和领域对行政成本进行测评和估算。第二种情况是‘幅度范围内的行政自由裁量权。

以《西班牙行政程序法》为例，其第29条第1项规定：行政作用应依经济、迅速以及效率的法则展开之。内部冲突及与公众的冲突导致加强控制和建立新的调整规则，这就使体制本身更加臃赘。

司法审查中的行政成本权衡如果具有了司法强制力，那么我国的行政诉讼制度也就有了质的飞跃。为了使法院能够较好地对自由裁量行为是否合法做出判断，我国应该在行政诉讼制度中设置合理性原则，使之与行政主体的判断相适应。

行政权中有一个重要权力是自由裁量权，这一权力在各国的法律制度中基本上都予以确认，就是允许行政系统在一定范围内行使自由裁量权，对属于行政系统的自由裁量权司法系统最好不要过多干预，这是现代一般国家的行政法理论。行政权力大多设定于行政实体法之中，或者行政组织法之中，或者部门行政管理法之中，行政权力有投入与产出的成本分析基础。